Alegaciones al contrato de cesión del polideportivo de La Cabrera

Alegaciones al contrato de cesión del Polideportivo de La Cabrera entre:

AC SPORT MANAGMENT S.L. y   ALARRO GESTION XXI, S.L.

Razones motivadas

CONCLUSIONES:

Nos encontramos ante la tercera cesión en cuatro años , de un contrato de servicios públicos a propuesta del cesionario y el nuevo adjudicatario, sin el requisito obligado y necesario de “interés público”. El contrato que se cede tiene actividades y precio diferentes (escuela de futbol) al adjudicado en concurso público, modificaciones realizadas en 2016 , dos situaciones nuevas que unidas  al cambio de propietario en la gestión, hace de él un caso atípico en la cesión de contratos públicos, recogido en el apartado 2 del artículo 226 del TRLCSP, el apartado 1.

Esta modificación del contrato entre las partes se sujeta a la normativa de contratación pública por la Ley de Economía Sostenible en el sentido de posibilitar novaciones contractuales aunque no estén previstas en los documentos que regulan el contrato (artículo 107 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público) No obstante, en la práctica, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de abril de 2004 en el asunto C-496/99, Comisión/CAS Succhi di Frutta, habría ofrecido un criterio interpretativo que salvaba el escollo reseñado al permitir que, cuando no se hubiese previsto la modificación en el condicionado del contrato, puedan efectuarse alteraciones que cumplan los tres requisitos siguientes: que concurra interés público; que medien circunstancias realmente imprevisibles; y que no afecte a ninguna condición esencial o importante de la licitación (este mismo criterio es recogido por la Junta Consultiva de Contratación del Estado en el informe 43/2008, de 28 de julio de 2008). En base a esta normativa no parece que se cumplan los criterios para la modificación, no concurre interés público, no se dar circunstancias realmente imprevisibles y afecta a condiciones esenciales de la licitación como es un servicio menos y un menor coste. Si la modificación del contrato es nulo por no cumplir estos criterios, su cesión cambiando los criterios no contemplados en el pliego, también podrían ser nulos.

 Estamos ante la figura de” cesión de un contrato de servicios en ejecución” Con estas premisas, además de los requisitos específicos recogidos en el apartado 2 del artículo 226 del TRLCSP, el apartado 1 del citado artículo establece varios principios a los que deben someterse la cesión y que deben ser considerados por el órgano de contratación a la hora de autorizar o no la cesión de conformidad con el artículo 226.2.a). Dicho artículo establece que:

No podrá autorizarse la cesión a un tercero cuando esta suponga una alteración sustancial de las características del contratista si estas constituyen un elemento esencial del contrato.

 Sin perjuicio de los supuestos previstos en esta ley de sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y prórroga del plazo de ejecución, los contratos del sector público solo podrán modificarse cuando así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación o en los casos y con los límites establecidos en el artículo 107.

Y aunque nada se dice de forma expresa, lógicamente, como ha insistido el TJUE, serán requisitos “sine qua non” el que exista un interés público que lo aconseje, que no se afecte al contenido esencial y que se motive y acredite la causa que ampara finalmente el modificado. Se indica en qué casos se considera que existe una modificación sustanciallo que obligaría a una nueva licitación— cuando:

  • la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la adjudicación del contrato a otro licitador; En el caso presente se modifican las condiciones , sacando la escuela de futbol y modificando el precio del contrato

 

  1. la modificación altere el equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista.
  2. la modificación amplíe de forma considerable el ámbito del contrato para abarcar suministros, servicios u obras no previstos inicialmente. d) la sustitución del socio contratista (salvo los casos de sucesión total o parcial por reestructuración empresarial en tanto se respeten los principios de la licitación).

Estas modificaciones sustanciales anteriores exigirían una nueva licitación.

Igualmente La sustitución del contratista es un cambio efectivo de la parte contratante, constituiría en principio el cambio de un término esencial del contrato

La cesión de un contrato público permite que un operador económico que no ha participado en licitación, que no ha competido con otros licitantes y cuya elección tampoco se ha basado en una comparación, se convierta en contratista del poder adjudicador. el cambio del contratista durante la vigencia del contrato comporta el riesgo de la elusión de la normativa sobre contratación pública y puede producir un falseamiento de la competencia en el mercado de que se trate, además de dar preferencia a los nuevos prestadores de servicios frente a otros posibles.

La idea sobre la que, después de la reforma operada por la Ley 2/2011, pivota nuestro sistema de modificación de los contratos públicos es meridianamente patente: la prestación debe ejecutarse en la forma inicialmente pactada, admitiéndose únicamente variaciones al respecto cuando así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación o en los casos y con los límites establecidos legalmente, por lo que, en cualesquiera otros supuestos, si fuese necesario que el contrato se llevase a cabo en modo diferente al acordado, deberá procederse a la resolución del mismo y a la celebración de otro bajo las condiciones legalmente pertinentes.

 SOLICITAMOS

 En consecuencia, a los efectos de la autorización de la cesión, el equipo de gobierno  debería solicitar un informe Jurídico a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa donde se revisen los siguientes extremos:

Primero, las circunstancias del procedimiento de adjudicación descrito en los antecedentes a fin de comprobar que las cualidades técnicas o personales del cedente primero no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato al ser el único que se presentó al concurso.

Segundo, a la vista de la composición del mercado afectado por el contrato, que no resulte de la cesión una restricción efectiva de la competencia en el mismo, al ser la empresa que gestionara el contrato competencia en la misma zona (15 Km) .

Tercero, si a la vista de los pliegos y del contrato finalmente celebrado como resultado del procedimiento de adjudicación, la cesión no suponga una alteración sustancial de las características del contratista si estas constituyen un elemento esencial del contrato.

 Cuarto, si la primera cesión contaba con las suficientes garantías de calidad y solvencia financiera y recursos técnicos y pudiera resultar nulo el contrato en vigor.

Quinto, opinión sobre la legalidad de modificación del contrato en cesión en cuanto a la salida de una de las actividades y reducción del precio.

Sexto, legalidad de la cesión si no existe la causa de interés público y se cobran derechos de traspaso.

Séptimo, grado de cumplimiento en la cesión cuando no figura esta posibilidad en el pliego de condiciones, tanto para la cesión como para la modificación del contrato.

Octavo, la existencia o no de modificación sustancial, en contrato.

Novena, está afectado el contrato en su contenido esencial al no estar motivada ni acreditada la causa que ampara finalmente el modificado.

Solicitamos esta opinión calificada por entender que no estamos analizando solamente la última cesión que se pretende aprobar en el siguiente pleno. , más bien, si esta puede producirse sobre un contrato que pudiera resultar nulo por el procedimiento utilizado para su modificación, en el alcance de los servicios y precio.

No contamos con un informe jurídico que ponga de manifiesto la legalidad del proceso desde la misma adjudicación y las diferentes cesiones y modificaciones del contrato en vigor. Entendemos que existieran razones que aconsejaran dicha opinión antes de proceder a una nueva cesión, si esta se produjera sobre fundamentos de derecho poco sólidos, el ayuntamiento podría tener  unas repercusiones económicas importantes que deberíamos delimitar en lo posible.

Nuestro voto será contrario a una nueva cesión del contrato en vigor del polideportivo municipal por los argumentos siguientes:

  • No encontramos justificación para una nueva subrogación, si lo que se está produciendo es un incumplimiento del contrato, el ayuntamiento tendría que exigirlo y en el peor de los casos, su denuncia. En el pleno de septiembre entregamos una relación de puntos que no se estaban cumpliendo por parte del contratista actual, incluso se aprobó una comisión para exigirlo.
  • Por haber manifestado en repetidas ocasiones que la comisión formada para el control de la gestión, ni se ha constituido ni reunido, suponiendo una dejación de funciones por parte del ayuntamiento, a lo largo de estos años, no exigiendo la documentación que figuraba en el pliego de condiciones y el contrato. La situación futura no tiene por qué ser diferente.
  • La subrogación primera no cumple con la solvencia económica y financiera, está soportado sobre una empresa de reciente creación, no figura el subrogado como administrador de la compañía, no hay un informe jurídico ni económico que garantice que la subrogación cumple con los requisitos legales y financieros suficientes.
  • Por la negativa del equipo de gobierno al rechazar una moción, para solicitar al secretario un informe jurídico, de la legalidad del contrato en vigor, donde también se apuntaba la posibilidad de aportar opinión la Comunidad de Madrid o bien la Junta Consultiva de Contratación administrativa.
  • En el pliego de condiciones no figura expresamente la posibilidad de subrogación del contrato, según el Real Decreto 3/2011, de 14 de noviembre, en sus art. 105 y 107 solo podrá modificarse el contrato cuando “así se haya previsto en los pliegos de condiciones o en el anuncio de licitación” En el pliego habla de modificación de condiciones no de cesión (artículo 20 del pliego de condiciones técnicas)y según el mismo articulado debería procederse a una nueva licitación pública. En el caso de reflejarlo en el pliego de condiciones administrativas, tendría que reflejar el procedimiento y controles necesarios, para el cambio de propiedad o titularidad.
  • Estamos ante la figura de” cesión de un contrato de servicios en ejecución” Con estas premisas, además de los requisitos específicos recogidos en el apartado 2 del artículo 226 del TRLCSP, el apartado 1 del citado artículo establece varios principios a los que deben someterse la cesión y que deben ser considerados por el órgano de contratación a la hora de autorizar o no la cesión de conformidad con el artículo 226.2.a). Dicho artículo establece que “Los derechos y Obligaciones dimanantes del contrato podrán ser cedidos por el adjudicatario a un tercero siempre que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato, y de la cesión no resulte una restricción efectiva de la competencia en el mercado. No podrá autorizarse la cesión a un tercero cuando esta suponga una alteración sustancial de las características del contratista si estas constituyen un elemento esencial del contrato”.

Por lo tanto, en relación con la cesión de un contrato en ejecución, las circunstancias relativas a la adjudicación del mismo tienen relevancia desde el punto de vista del cumplimiento de los citados requisitos. En consecuencia, a los efectos de la autorización de la cesión, el equipo de gobierno  deberá revisar los siguientes extremos: primero, las circunstancias del procedimiento de adjudicación descrito en los antecedentes a fin de comprobar que las cualidades técnicas o personales del cedente primero  no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato; segundo, a la vista de la composición del mercado afectado por el contrato, que no resulte de la cesión una restricción efectiva de la competencia en el mismo; y, tercero, si a la vista de los pliegos y del contrato finalmente celebrado como resultado del procedimiento de adjudicación, la cesión no suponga una alteración sustancial de las características del contratista si estas constituyen un elemento esencial del contrato. Precisamente, con el objeto de cumplir las normas generales contenidas antes, en el segundo párrafo del artículo 226, se contienen las especificaciones que pretenden evitar una posible distorsión del mercado, permitiendo que, después de la adjudicación del contrato, la empresa adjudicataria pueda cederlo a otra, incumpliendo las más elementales normas de selección de contratistas.

  • La composición del mercado afecta al contrato en su parte de restricción de la competencia, dada una situación similar en el polideportivo del Molar, donde en la actualidad están inscritos 70 vecinos de la Cabrera. El nuevo gestor puede derivar la clientela y al reducir el número de componentes de las actividades y dejar de prestar algunas de las actividades actuales, al no tener obligación de mantenerlas por cuestión de numero o de precio.

 

  • En este sentido, en este apartado se establece la necesidad de recabar, no solo la autorización del órgano de contratación, como ya se ha apuntado anteriormente, sino también un requisito de carácter objetivo, como es que el contrato se haya ejecutado en al menos un 20% o que se haya efectuado su explotación en al menos una quinta parte del plazo de duración; otro de carácter subjetivo, como es que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y reúna la solvencia y la clasificación exigida, en su caso, y, por último, uno de forma, que consiste en que la cesión se formalice en escritura pública. Sólo el cumplimiento cumulativo de todas las circunstancias apuntadas antes, permite que sea válida la cesión.
  • La subrogación se realizara sin que la nueva empresa haya realizado una presentación del proyecto deportivo por razones de confidencialidad, razón insuficiente para la subrogación de un contrato tan elevado en coste como en duración del mismo. En los criterios de adjudicación del pliego de condiciones administrativas en su apartado B .2. figura “ programa de actividades a desarrollar , que incluirá : Una propuesta de nuevas actividades con sus respectivas tarifas.” Recursos personales que se adscribirán al contrato como son la formación y la experiencia, etc.La cesión del contrato supone un negocio de cesión entre cedente y cesionario de un contrato donde no existe justificación relevante para tal cesión, ya que no se incurre en ninguna de las causas previstas por la ley,
  • El artículo 105 TRLCSP regula los supuestos de modificación convencional —se ha previsto en el pliego— y dice:

“1. Sin perjuicio de los supuestos previstos en esta ley de sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y prórroga del plazo de ejecución, los contratos del sector público solo podrán modificarse cuando así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación o en los casos y con los límites establecidos en el artículo 107.

Y aunque nada se dice de forma expresa, lógicamente, como ha insistido el TJUE, serán requisitos “sine qua non” el que exista un interés público que lo aconseje, que no se afecte al contenido esencial y que se motive y acredite la causa que ampara finalmente el modificado. Se indica en qué casos se considera que existe una modificación sustanciallo que obligaría a una nueva licitación— cuando:

  • la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la adjudicación del contrato a otro licitador; En el caso presente se modifican las condiciones , sacando la escuela de futbol y modificando el precio del contrato

 

  1. la modificación altere el equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista.
  2. la modificación amplíe de forma considerable el ámbito del contrato para abarcar suministros, servicios u obras no previstos inicialmente. d) la sustitución del socio contratista (salvo los casos de sucesión total o parcial por reestructuración empresarial en tanto se respeten los principios de la licitación).

En general, debe considerarse que la introducción de una nueva parte contratante en sustitución de aquélla a la que la entidad adjudicadora había adjudicado inicialmente el contrato constituye un cambio de uno de los términos esenciales del contrato público de que se trate, a menos que esta sustitución estuviera prevista en los términos del contrato inicial.

  • Sustitución del contratista o del subcontratista
  • Un cambio efectivo de la parte contratante, constituiría en principio el cambio de un término esencial del contratoLa cesión de un contrato público permite que un operador económico que no ha participado en licitación, que no ha competido con otros licitantes y cuya elección tampoco se ha basado en una comparación, se convierta en contratista del poder adjudicador. De esta forma, como expuso la Abogacia General en sus conclusiones en el asunto Pressetext, el cambio del contratista durante la vigencia del contrato comporta el riesgo de la elusión de la normativa sobre contratación pública y puede producir un falseamiento de la competencia en el mercado de que se trate, además de dar preferencia a los nuevos prestadores de servicios frente a otros posibles.

Por ello no puede sorprender que la STJUE 19 de junio 2008, Pressetext, C-454/06, concluyese, que «en general» las novaciones subjetivas constituyen un cambio de uno de los términos esenciales del contrato público de que se trate, a menos que esta sustitución estuviera prevista en los términos del contrato inicial adjudicado.

Como ya argumentamos en el epígrafe anterior, aunque la norma guarde silencio, no puede interpretarse que pueda modificarse el contrato sin que medie una causa de interés público que quede oportunamente reflejada en la correspondiente motivación.

  • El artículo 106 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público señala que los contratos del sector público podrán modificarse siempre que en los pliegos o en el anuncio de licitación se haya advertido expresamente de esta posibilidad y se hayan detallado de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podrá hacerse uso de la misma, así como el alcance y límites de las modificaciones que pueden acordarse con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar, y el procedimiento que haya de seguirse para ello.
  • Adiciona ese mismo precepto que, a estos efectos, los supuestos en que podrá modificarse el contrato deberán definirse con total concreción por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva, y las condiciones de la eventual modificación deberán precisarse con un detalle suficiente para permitir a los licitadores su valoración a efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores y valoración de las ofertas.
  • La idea sobre la que, después de la reforma operada por la Ley 2/2011, pivota nuestro sistema de modificación de los contratos públicos es meridianamente patente: la prestación debe ejecutarse en la forma inicialmente pactada, admitiéndose únicamente variaciones al respecto cuando así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación o en los casos y con los límites establecidos legalmente, por lo que, en cualesquiera otros supuestos, si fuese necesario que el contrato se llevase a cabo en modo diferente al acordado, deberá procederse a la resolución del mismo y a la celebración de otro bajo las condiciones legalmente pertinentes.
  • Este es, también, el sentir recogido en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, el cual, en su artículo 105.1, considera que los supuestos de sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y prórroga del plazo de ejecución no son modificaciones contractuales propiamente dichas o, al menos, no lo son en el sentido del Título V del Libro I de esa norma, teniendo su específico régimen jurídico, que viene contemplado
  • Lo cierto es que una interpretación conjunta de dicho precepto con el artículo 103.1 de la Constitución, que obliga, en todo caso, a que las Administraciones Públicas sirvan con objetividad los intereses generales, no conduce a otra conclusión sino a la de que el interés público igualmente debe presidir la modificación, no solo de los contratos administrativos, sino también la de los privados. En otras palabras, el fundamento tanto de los contratos administrativos como el de los privados que celebre la Administración no puede ser otro que un fin público, ya que, en caso contrario, estaríamos ante una actuación administrativa enfrentada a nuestra Norma Suprema, con lo que el mismo soporte tiene que existir cuando se alteren los contratos suscritos por aquella, cualquiera que sea el carácter (administrativo o privado) de estos.

MODIFICACIONES PREVISTAS EN LA DOCUMENTACIÓN QUE RIGE LA LICITACIÓN

Requisitos

No detallamos por no ser el caso.

MODIFICACIONES NO PREVISTAS EN LA DOCUMENTACIÓN QUE RIGE LA LICITACIÓN

La reforma operada en la normativa de contratación pública por la Ley de Economía Sostenible en el sentido de posibilitar novaciones contractuales aunque no estén previstas en los documentos que regulan el contrato (artículo 107 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público) solventa un problema que presentaba el artículo 202.2 de la Ley de Contratos del Sector Público, como era la inviabilidad de alterar el contrato si no existe previsión en el pliego o en el anuncio de licitación. No obstante, en la práctica, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de abril de 2004 en el asunto C-496/99, Comisión/CAS Succhi di Frutta, habría ofrecido un criterio interpretativo que salvaba el escollo reseñado al permitir que, cuando no se hubiese previsto la modificación en el condicionado del contrato, puedan efectuarse alteraciones que cumplan los tres requisitos siguientes: que concurra interés público; que medien circunstancias realmente imprevisibles; y que no afecte a ninguna condición esencial o importante de la licitación (este mismo criterio es recogido por la Junta Consultiva de Contratación del Estado en el informe 43/2008, de 28 de julio de 2008).

               Causas

Las modificaciones no previstas en los pliegos o en el anuncio de licitación solo —y remarco lo de «solo»— podrán efectuarse cuando se justifique suficientemente la concurrencia de alguna de las circunstancias que contiene el artículo 107 del Real Decreto Legislativo 3/2011, en su apartado 1.

Estas causas de modificación son las siguientes:

       1.  A) Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas. En el ya mencionado dictamen del Consejo de Estado en torno al Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible se subraya que para incurrir en esta causa, basta con la existencia de errores u omisiones en el proyecto o en las especificaciones técnicas. En el sentir del Consejo de Estado parece que este caso está dirigido, aunque no se diga expresamente en la norma, hacia los supuestos en que el contratista no es el autor del proyecto o no intervino en la redacción de las especificaciones técnicas, con lo que cualquier error u omisión, que no le sería en ningún caso imputable, justifica la modificación contractual no prevista en los documentos de licitación.

Otras opiniones, sin embargo, manifiestan que las dos primeras circunstancias del artículo 107 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, parten del mismo hecho: considerar como circunstancia imprevisible el error en el proyecto (todo lo no previsto, por error o sin él, es un imprevisto). Así, los defensores de esta postura se interrogan acerca de si todo error puede justificar la aprobación de un modificado, a lo que concluyen que solo si el error no es achacable a la actuación de un poder adjudicador diligente que desempeñe normalmente su actividad será admisible el modificado, por lo que, a sensu contrario, ante un imprevisto de otro tipo no podrá existir modificado. Para esta teoría, una posible forma de identificar la gravedad del error es confrontar el efecto que este ha podido tener en la preparación de las ofertas por los licitadores concurrentes, de suerte que, si estos hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes de haber conocido el error, no cabrá modificar el contrato por más que exista la previsión legal mentada.

Abundando en el asunto, la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado de 1 de marzo de 2012 (BOE núm. 86, de 10 de abril de 2012) señala que esta causa debe interpretarse en términos análogos a los contenidos de forma expresa dentro del último inciso del artículo 107.1.b) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, por lo que también para las modificaciones amparadas en la letra a) del apartado 1 de ese artículo 107 es exigible una diligencia propia de una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas.

        2. B) Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas. Al respecto de esta causa, el Consejo de Esta-do resalta que, aunque tiene en común con la anterior el punto de parti-da, cual es la existencia de deficiencias en el proyecto o en las especificaciones técnicas, se separa de ella porque ahora no sirve la simple inadecuación de tales documentos, sino que esta tiene que ser imprevisible aplicando la diligencia exigida en atención a una buena práctica profesional. Es decir, siguiendo la tesis del órgano consultivo estatal, este supuesto parece estar destinado a situaciones en las que el contratista fue el creador del proyecto o de las especificaciones técnicas por lo que, dado que los defectos que pudiere tener esta documentación le son imputables, para que puede incurrirse en esta circunstancia de modificación será necesario que los mismos no fueran previsibles con la diligencia de un buen profesional.

         3. C) Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos. La cuestión de mayor transcendencia en este apartado es delimitar los conceptos de «fuerza mayor» y «caso fortuito» para lo cual podemos acudir a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (por todas, sentencia de 12 de julio de 1984 en el asunto C-209/83,Valsabbia/Comisión) y del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 31 de mayo de 1999 en el recurso 2132/1995). Así, la fuerza mayor es una circunstancia ajena al interesado, anómala e imprevisible y cuyas consecuencias no hubieran podido ser evitadas a pesar de la diligencia utilizada. El caso fortuito, por su parte, consiste en un hecho de producción desconocida que está directamente conectado al funcionamiento mismo de la organización. La segunda cuestión a plantearse es si, en el caso de los contratos de obras, los supuestos de fuerza mayor quedan circunscritos a los del artículo 231.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector, sin posibilidad, en consecuencia, de que surgieran otros diferentes de los tasados. A esto debe responderse negativamente, ya que —como acabamos de argumentar— la fuerza mayor, por definición, es imprevisible, por lo que iría contra toda lógica interpretar que el legislador ha previs-to, de modo cerrado, la totalidad de supuestos de fuerza mayor que pueden darse en este tipo contratos. Más bien lo contrario, parecería lógico entender ese listado del apartado 2 del artículo 231 como abierto en el sentido de que, en todo caso, esos tres supuestos se incardinan en el concepto de fuerza mayor, pero bien entendido que pudiera haber otros distintos de estos siempre que, naturalmente, cumplan con los requisitos antes expuestos. Justo es reconocer, de cualquier forma, que la Abogacía General del Estado parece mantener un juicio distinto a este en su circular núm. 1/2011.

         4. D) Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posteriori-dad a la adjudicación del contrato. Desde el punto de vista del sentido propio de las palabras, «avance técnico» es todo aquello que implica un adelanto, progreso o mejora en la acción, condición o estado del con-junto de procedimientos y recursos de que se sirven una ciencia o un arte.

Ahora bien, aclarado esto, hay que subrayar que no todos los avances técnicos posibilitan modificar el contrato. Solamente aquellos que conlleven un desarrollo evidente, importante o relevante, es decir los que «mejoren notoriamente», y que, además, hayan surgido en un momento posterior al de la adjudicación del correspondiente contrato son susceptibles de generar alteraciones contractuales.

Por otro lado, así como el resto de causas del artículo 107 producen la necesidad de novar el contrato en aras de ejecutarlo correctamente, esta únicamente hace conveniente —no necesaria— la modificación. En-tramos, entonces, aquí en el pantanoso terreno de los conceptos jurídicos indeterminados, donde el poder adjudicador va a tener que utilizar una serie de juicios de valor que le permitan decidir mediante un discernimiento disyuntivo en qué consiste la determinación exacta de lo que es conveniente en el ámbito del contrato en cuestión.

En todo caso, esta nueva causa de modificación de los contratos va a operar, especialmente, en aquellos cuyo objeto esté vinculado a sectores más proclives a evoluciones técnicas, y más cuando requieran un plazo de ejecución prolongado.

Finalmente, es destacable que este motivo de alteración viene a dar al traste con la conocida como «cláusula de progreso», en virtud de la cual se obligaba al contratista a que variase la ejecución del contrato en función de lo que demandara en cada momento el progreso de la ciencia, lo que, bajo la luz de la actual legislación, no era sino una modificación encubierta.

  1. E) Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medio-ambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato. En este supuesto la modificación viene impuesta por la obligatoriedad de adaptar el contrato a la normativa vigente en los diversos sectores que pudieran afectar al contrato (la terminología usada faculta para interpretar que este menester abarca a cualquier ámbito imaginable).

Por su parte, la ya mencionada Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado de 1 de marzo de 2012 subraya que, en estos casos, cuando el poder adjudicador es al mismo tiempo la autoridad responsable de la aprobación de nuevas medidas que puedan afectar a las especificaciones del contrato, los pliegos del contrato deberán definir las prestaciones teniendo en cuenta el contenido de las medidas que se pretenden aprobar en un momento posterior de la ejecución del contrato.

De cualquier manera, hay que hacer notar que, en todo caso, la disposición que recoja las pertinentes especificaciones debe haber entrado en vigor una vez adjudicado el contrato.

 Límites

La modificación del contrato acordada conforme a lo que se acaba de exponer, además de los topes aplicables a toda novación contractual (subapartado 2.3 de este trabajo), se ve constreñida por los recogidos en el artículo 107.2 del refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. A conocer: no alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación; y limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.

Abundando sobre el primero de los límites, el apartado 3 de ese mismo artículo establece una serie de lances en los que, ineludiblemente, las condiciones básicas de licitación y adjudicación del contrato se ven alteradas. Bien entendido que esos supuestos tasados legalmente no son los únicos que pueden generar una variación esencial (es decir, no hay que interpretarlos como numerus clausus), ya que pudieran existir otros distintos de esos que, igualmente, implicasen un cambio fundamental del contrato, lo cual requerirá un juicio particular en función de cada caso.

Así, se entenderá que, inexcusablemente, se alteran las condiciones contractuales esenciales en las subsiguientes ocasiones:

  1. a) Cuando la modificación varíe sustancialmente la función y características esenciales de la prestación inicialmente contratada. A este respecto, se puede traer a colación la postura del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el cual ha apreciado que la modificación de un contrato puede considerarse sustancial cuando amplía el mismo, en gran medida, a prestaciones inicialmente no previstas (sentencias de 19 de junio de 2008 en el asunto C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur, y de 29 de abril de 2010 en el asunto C-160/08, Comisión/Alemania).
  2. b) Cuando la modificación altere la relación entre la prestación contratada y el precio, tal y como esa relación quedó definida por las condiciones de la adjudicación. Esto acarrea tanto la prohibición de que, mediante la modificación, los parámetros que sirvieron para delimitar el precio de las diversas prestaciones contratadas sean variados, como que se altere el régimen de retribución del contratista. Mismamente, la antes mencionada sentencia de 29 de abril de 2004 evacuada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-496/99, Comisión/CAS Succhi di Frutta, manifiesta que el cambio en la modalidad de pago, a falta de habilitación a tal efecto en la documentación del contrato, conlleva la alteración esencial de las condiciones de licitación y adjudicación del mismo, puesto que infringe los principios de transparencia y de igualdad de trato entre los licitadores.
  3. c) Cuando para la realización de la prestación modificada fuese necesaria una habilitación profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas. Este límite podemos decir que tiene un carácter sobrevenido, pues requiere de la previa existencia de una modificación del contrato, la cual, en principio, sería admisible legalmente. Justamente, por esto, es de sospechar que este supuesto va tener un empleo escaso, ya que, si tras un modificado los requisitos de aptitud del contrato cambian, lo más probable es que nos encontremos ante la situación de la letra a) del apartado 3 del artículo 107 (variación sustancial de la función y características esenciales de la prestación inicialmente contratada), con lo que la modificación inicial —que provoca el cambio de la habilitación profesional— no podría llevarse a cabo.

Con independencia de esto, hay que recordar que la Abogacía General del Estado, en la circular núm. 1/2011, entiende que, en los supuestos en que, por consecuencia de una novación del contrato, se requiriera una clasificación antes no exigida, o cuando se requiera una clasificación en un grupo y subgrupo distinto del inicialmente requerido, parece evidente que se trata de una alteración sustancial. Por el contrario, la conclusión no es tan palmaria cuando la modificación del contrato supone la exigencia de una categoría inmediatamente superior a la inicialmente pedida, si bien pudiera entenderse que ello no constituye alteración sustancial, en tanto que la necesidad, a causa de la variación contractual, de una categoría superior que no sea la inmediata a la originalmente reclamada entraña sustancia en la novación.

De cualquier forma, esta prohibición del artículo 107.3.c) entraría en juego aun cuando el contratista original dispusiera de la nueva habilitación profesional o solvencia impuesta por la modificación.

  1. d) Cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10% del precio de adjudicación del contrato (en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar este límite). Esto supone que el legislador sitúa la barrera de lo esencial en el 10% —superior o inferior— del precio de adjudicación del contrato, con lo que, para ser consecuente con esta previsión —y también por lo que se indicó en el subapartado 3.1.1 la Ley 2/2011, de 4 de marzo, eliminó como causas de resolución de algunos contratos (obras, suministro y servicios) las conectadas con la variación del precio original del contrato en importe superior al 20%.

La fijación de un tope máximo a partir del cual se considera esencial la alteración significa, además, que esta limitación ha quedado totalmente ubicada en el terreno de lo objetivo, toda vez que no es necesaria ninguna clase de valoración subjetiva para su apreciación.

Sin embargo, a pesar de esta objetividad, GALLEGO CÓRCOLES expresa sus dudas en relación con la plena conformidad de este supuesto con la jurisprudencia comunitaria, pues el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 13 de enero de 2005 dictada en el asunto C-84/03, Comisión/España, dio a entender que el hecho de que alteración del precio no llegue al porcentaje citado no implica que la misma no sea sustancial.

En este sentido, la reiterada Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado de 1 de marzo de 2012 subraya que las modificaciones que se encuentren por debajo de ese 10% no siempre pueden ser calificadas como no esenciales, esto es, toda modificación que exceda del 10% debe ser considerada como esencial, pero no todas las modificaciones del precio que sean inferiores a ese 10% deben ser rechazadas automáticamente como no esenciales.

En última instancia, es palmario que esta limitación va a suponer un tremendo golpe para la costumbre de las administraciones públicas de establecer el objeto del contrato vagamente o, cuanto menos, de un modo un tanto impreciso, así como para las estrategias de los contratistas de ofertar precios anormalmente bajos que posteriormente incrementaban a través de modificaciones del contrato.

  1. e) En cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas. Es esta una cláusula de cierre o residual donde caben todos aquellos supuestos que no han sido mencionados expresamente en los apartados precedentes, pero que, del mismo modo, pudieran distorsionar la competencia.

En la Cabrera,31 de Marzo 2.016

Fdo. : Pedro Montoya Rubio

Participa la Cabrera

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *